Existe uma disputa histórica pelo fato de a Receita Federal sempre exigir o recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre benefícios fiscais do ICMS. Essa imposição vinha com o argumento de que apenas as subvenções para investimento – e que obedecessem a certos requisitos – não deviam ser tributadas.
A questão foi, obviamente, judicializada e, foram proferidas inúmeras decisões favoráveis aos contribuintes no decorrer da história, de forma que o entendimento foi consolidado no julgamento do Tema 1182, do STJ, em julho de 2023, que ratificou a impossibilidade de tributação dos créditos presumidos de ICMS.
Mesmo com o julgamento proferido pelo STJ, a Receita Federal permaneceu condicionando a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da apuração do lucro real ao preenchimento dos requisitos previstos no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, tais como o registro dos montantes oriundos da subvenção concedida na forma de créditos presumidos em conta de reserva de lucros, o que vem prejudicando profundamente os sócios das empresas.
Logo, temos que, ao longo de 2023, o Governo Federal publicou a Lei nº 14.789/2023, na qual determinou a tributação dos créditos presumidos de ICMS, contrariando o STJ, exigindo, a princípio, IRPJ e CSLL desses montantes.
Para tentar atenuar a gravidade da ilegalidade, o Governo determinou que o contribuinte beneficiário de subvenção para investimento poderá apurar crédito fiscal, que corresponderá ao produto das receitas de subvenção e da alíquota de 25% de IRPJ: medida que contém uma série de limitações quanto a forma de aproveitamento e não afasta a ilegalidade da norma que acaba por aumentar ainda mais a carga tributária sobre os contribuintes.
A situação se complica uma vez que a Lei nº 14.789/2023 revogou o artigo 30 da Lei nº 12.793/2014, que determinava a equiparação das subvenções para custeio e investimento.
Assim, mesmo com o STJ determinando, claramente, que não incide IRPJ/CSLL sobre os créditos presumidos, a Lei nº 14.789/2023 tentou, ilegalmente, superar o entendimento do Tema 1.182, em um cenário no qual os contribuintes serão certamente autuados em montantes vultuosos se seguirem o entendimento já consolidado da Corte Superior.
E o risco não para aqui: a Lei nº 14.789/2023, quando exige tributação federal das subvenções, inclui aí o PIS e a COFINS, e, diferente do caso de IRPJ, aqui não há qualquer ressalva quanto a eventual concessão de créditos das contribuições.
Ocorre que essa exigência ignora jurisprudência pacífica da Corte Superior, no sentido de que a incidência de PIS/COFINS sobre crédito presumido de ICMS viola o pacto federativo e desvirtua o conceito de receita.
Desse modo, diante dessas patentes ilegalidades e do impacto bilionário envolvido, o Poder Judiciário vem concedendo medidas liminares para afastar a tributação sobre benefícios fiscais de ICMS. As decisões proferidas afastaram tanto o IRPJ, quanto a CSLL, o PIS e a COFINS (a depender do caso).
Chama-se a atenção para o fato de que embora o STJ, quando do julgamento do supracitado Tema 1.182, tenha determinado que a tese de isenção do crédito presumido não se aplica aos outros tipos de benefícios fiscais – como redução de base de cálculo, redução de alíquota e diferimento -, esse ponto não integrou decisão que foi proferida sobre o tema.
Outra decisão, por sua vez, tratou de todos os tipos de benefício fiscal, não só sobre crédito presumido, ratificando que “os incentivos fiscais e financeiros concedidos pelos Estados no âmbito do ICMS não podem ser tributados pela União, independentemente do nome que ostentarem”.
Considerando o enorme risco envolvido nessa questão, além de uma eventual oportunidade para alteração da jurisprudência sedimentada, os advogados de Martinho & Alves ficam à disposição para quaisquer esclarecimentos necessários.
