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Renascimento de discussão: novos argumentos para se afastar o DIFAL de ICMS

Direito Tributário | Por 19/02/24

O DIFAL é a diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, exigida na remessa interestadual de uma mercadoria. Em 2016, por conta da publicação do Convênio ICMS nº 93/2015, esse montante começou a ser exigido em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte.

No início de 2021, essa exigência foi julgada inconstitucional pelo STF, sob o argumento de que o referido Convênio invadiu a esfera reservada à Lei Complementar Federal. Por causa disso, a cobrança do DIFAL de ICMS foi reinstituída pela Lei Complementar 190/2022, sancionada em janeiro daquele ano, iniciando um novo debate, agora sobre se a exigência novamente instituída respeitava o princípio da anterioridade.

Com isso, houve novo julgamento do STF no fim de 2023, que decidiu que a tributação poderia ser exigida a partir de 05/04/2022. O acórdão ainda não foi publicado.

Assim, novas discussões tomaram o espaço do debate, na medida em que o trânsito em julgado da questão que envolve o Diferencial de Alíquotas se deu somente sobre o debate do respeito ao princípio da anterioridade, permanecendo pendentes de decisão final os seguintes pontos. Confira:

  • Necessidade de edição de leis estaduais: Para que os Estados possam cobrar o DIFAL de ICMS a partir de 05/04/2022, devem ter sido editadas leis ordinárias próprias, sendo vedada a exigência nos Estados que não editaram essas novas leis ou que as editaram antes da sanção presidencial. Outrossim, essas leis ordinárias deverão, também, observar a anterioridade anual. Alerta-se para o fato de que o STF já se manifestou em situações envolvendo o ICMS validando legislação ordinária anterior à edição de lei complementar cujo objetivo foi de regulamentar a tributação;
  • Impossibilidade de utilização de créditos de ICMS para pagamento do DIFAL: O artigo 20-A da LC 190/2022 veda a utilização de créditos para pagamento do DIFAL no Estado de destino, o que viola o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS;
  • Adicionais para financiamento de Fundos de Combate à Pobreza: É ilegal a exigência de adicional de ICMS para o fundo atrelado ao DIFAL, no período anterior à entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, e no período que atende ao princípio da anterioridade da referida LC, por violar o princípio da anterioridade; e
  • Base de cálculo dupla estipulada pela LC 190/2022 para consumidor final contribuinte do imposto: Quando o consumidor final não é contribuinte do ICMS, o DIFAL é calculado sobre o valor da operação. Entretanto, quando o consumidor final é contribuinte do imposto, a LC 190/2022 determina o uso de uma base dupla: (i) para calcular o ICMS do Estado de origem, os contribuintes precisam considerar o valor da operação naquele Estado; e (ii) para calcular o ICMS do Estado de destino, considera-se o valor da operação nessa localidade. Ou seja, a base dupla prevê duas bases diferentes, uma em cada Estado em que ocorreu a operação, o que acarreta majoração da tributação, desrespeitando o posicionamento consolidado do STF quanto à impossibilidade de estabelecimento de base de cálculo distinta da real, além da violação aos princípios de igualdade e vedação à discriminação tributária em razão da procedência ou destino da operação.

Considerando a grave violação de direitos dos contribuintes, os contribuintes que se sentirem prejudicados pelas situações enumeradas acima podem fazer uso de Mandado de Segurança para resguardar seu direito à não tributação em desconformidade com o entendimento majoritário de nossos tribunais.

A equipe tributária de Martinho & Alves Advogados ficam à disposição para quaisquer esclarecimentos necessários.

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